别除权是什么意思举例(什么是别除权与担保物权的区别？)-财高金融网

什么是别除权与担保物权的区别？

别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利。

担保物权是为了担保债权的实现，由债务人或第三人提供特定的物或者权利作为标的物而设定的限定物权。

前者是债权人实现担保物权时的权利

别除权的定义是什么，能举一例子简单说明吗？

别除权是基于担保物权及法定特别优先权产生的，其优先受偿权的行使不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到限制。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权的，对通过和解协议和破产财产分配方案的事项不享有表决权。担保物仍属于破产财产，有财产担保的债权仍属于担保债权。因此，有财产担保的债权人仍应当申报债权。①破产人同时作为债务人和担保人，别除权人就破产人的特定财产享有优先受偿权，该项财产的变价款必须优先清偿别除权人的担保债权。只有在全部清偿其担保债权后仍有剩余财产时才能够用于对其他普通债权人的清偿，别除权人行使优先受偿权未受清偿的部分债权作为普通债权。若别除权人放弃优先受偿权，其债权作为普通债权。[举例]破产企业以自己的设备为自己的债务提供担保。破产企业A以自己的设备为自己对B的债务100提供担保，B作为别除权人，可以以设备的变价款优先清偿。若变价款为100，B不放弃优先受偿权，则B以100优先受偿。但B如果放弃优先受偿权，则以100申报普通债权，设备计入破产财产，用于普通债权人的清偿；若变价款为120，B不放弃优先受偿权，则B仍以100优先受偿，多余的20计入破产财产，用于其他普通债权人的清偿。但B如果放弃优先受偿权，则还是以100申报普通债权，设备计入破产财产，用于普通债权人的清偿；若变价款为80，B不放弃优先受偿权，则B以80优先受偿，行使优先受偿权未受清偿的20作为普通债权申报。但B如果放弃优先受偿权，则还是以100申报普通债权，设备计入破产财产，用于普通债权人的清偿。②破产人仅作为担保人为他人债务提供担保，担保债权人的债权在破产程序中仍构成别除权，但因为破产人不是主债务人，与别除权人只有担保关系，无基础债务关系，所以，别除权人就不能以担保物变价款不足清偿担保债权的部分再向破产人申报普通债权，而只能向原主债务人求偿。若别除权人放弃优先受偿权，其债权也不得转为对破产人的破产债权，而只能向主债务人求偿。[举例]破产企业以自己的设备为他人的债务提供担保。破产企业A以自己的设备为C对B的债务100提供担保，B作为别除权人，可以以设备的变价款优先清偿。若变价款为100，B不放弃优先受偿权，则B以100优先受偿，C与B的债权债务关系了结。但B如果放弃优先受偿权，则其债权100就不得继续向A申报普通债权，而只能向主债务人C求偿，设备计入A的破产财产，用于其他普通债权人的清偿；若变价款为120，B不放弃优先受偿权，则B仍以100优先受偿，多余的20计入A的破产财产，用于A的其他普通债权人的清偿。但B如果放弃优先受偿权，则其债权100就不得继续向A申报普通债权，而只能向主债务人C求偿，设备计入A的破产财产；若变价款为80，B不放弃优先受偿权，则B以80优先受偿，行使优先受偿权未受清偿的20不得继续向A申报普通债权，而只能向主债务人C求偿。

关于破产法的一道案例分析！急求答案！

1.该公司可以自已申请破产。根据我国《破产法》第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。第七条债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。第七条中的“债务人”即为本案例中的煤炭有限公司。2.租借的设备不属于公司财产，该设备的所有人可以主张取回。《破产法》第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。3.对厂房享有抵押权的权利人对该厂房有优先受偿权。《破产法》第一百零九条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。这里所说的担保权，是指物的担保意义上的担保权，即所谓担保物权。在我国，依据民法通则和担保法成立的抵押权、质权和留置权是别除权的基础权利。4.租赁的设备、别除权标的物不计入破产财产。因此，本案中破产财产包括：流动资金70万元自有设备折价120万元

请教破产程序中别除权人的表决权问题！

我不会~~~但还是要微笑~~~：）

别除权的理解 - 知乎

以下内容摘自百科：

别除权是基于担保物权及法定特别优先权产生的，其优先受偿权的行使不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到限制。

对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权的，对通过和解协议和破产财产分配方案的事项不享有表决权。担保物仍属于破产财产，有财产担保的债权仍属于担保债权。因此，有财产担保的债权人仍应当申报债权。

①破产人同时作为债务人和担保人，别除权人就破产人的特定财产享有优先受偿权，该项财产的变价款必须优先清偿别除权人的担保债权。只有在全部清偿其担保债权后仍有剩余财产时才能够用于对其他普通债权人的清偿，别除权人行使优先受偿权未受清偿的部分债权作为普通债权。若别除权人放弃优先受偿权，其债权作为普通债权。

[举例]破产企业以自己的设备为自己的债务提供担保。破产企业A以自己的设备为自己对B的债务100提供担保，B作为别除权人，可以以设备的变价款优先清偿。

若变价款为100，B不放弃优先受偿权，则B以100优先受偿。但B如果放弃优先受偿权，则以100申报普通债权，设备计入破产财产，用于普通债权人的清偿；

若变价款为120，B不放弃优先受偿权，则B仍以100优先受偿，多余的20计入破产财产，用于其他普通债权人的清偿。但B如果放弃优先受偿权，则还是以100申报普通债权，设备计入破产财产，用于普通债权人的清偿；

若变价款为80，B不放弃优先受偿权，则B以80优先受偿，行使优先受偿权未受清偿的20作为普通债权申报。但B如果放弃优先受偿权，则还是以100申报普通债权，设备计入破产财产，用于普通债权人的清偿。

②破产人仅作为担保人为他人债务提供担保，担保债权人的债权在破产程序中仍构成别除权，但因为破产人不是主债务人，与别除权人只有担保关系，无基础债务关系，所以，别除权人就不能以担保物变价款不足清偿担保债权的部分再向破产人申报普通债权，而只能向原主债务人求偿。若别除权人放弃优先受偿权，其债权也不得转为对破产人的破产债权，而只能向主债务人求偿。

[举例]破产企业以自己的设备为他人的债务提供担保。破产企业A以自己的设备为C对B的债务100提供担保，B作为别除权人，可以以设备的变价款优先清偿。

若变价款为100，B不放弃优先受偿权，则B以100优先受偿，C与B的债权债务关系了结。但B如果放弃优先受偿权，则其债权100就不得继续向A申报普通债权，而只能向主债务人C求偿，设备计入A的破产财产，用于其他普通债权人的清偿；

若变价款为120，B不放弃优先受偿权，则B仍以100优先受偿，多余的20计入A的破产财产，用于A的其他普通债权人的清偿。但B如果放弃优先受偿权，则其债权100就不得继续向A申报普通债权，而只能向主债务人C求偿，设备计入A的破产财产；

若变价款为80，B不放弃优先受偿权，则B以80优先受偿，行使优先受偿权未受清偿的20不得继续向A申报普通债权，而只能向主债务人C求偿。

为什么要申请破产

问题一：公司倒闭了之后，为什么还要申请破产？因为不宣布破产就是还会缴纳***的各种税。满意请采纳问题二：公司运作不下去了，为什么要申请破产当企业的负债达到一定的程度，加上严重缺乏维持企业正常运营所需的流动资金时，如果不能得到投资者的注资，又没有企业愿意将其购，企业就只能宣布破产不把破产财产保护起来，等他全部拿走了，你申请破产的目的就达不到了，你的债权怎么实现？问题三：企业为什么申请破产保护你好最直接的原因当然是企业希望再“东山再起”了。多数上市公司会按照《破产法》第十一章申请破产保护，而不是第七章直接进行破产清算，因为他们仍希望继续运营并控制破产程序。第十一章规定了一些复兴公司业务的程序，也确有一些公司重组计划成功，重新开始赢利。但有些公司最后还是以清算告终。问题四：为什么要申请破产破产的前提是公司，在我国只有公司才有破产的资格。在我国，公司分为有限责任公司与股份有限公司，这两种公司形式的责任承担都是承担有限责任。所谓有限责任，指的是仅以其公司财产对债务承担责任。打个比方，我有100万，拿出20万来和别人办公司，要是破产了我仅以20万为限承担责任，即使还不清钱，另外80万也不能拿来还钱，这就是“有限责任”。之所以申请破产，就是因为公司维系下去已经很难，只会赔钱而不会赚钱，所以还不如解散，反正承担的也是有限责任。在一定程度上，这是对公司股东的保护。在国外，破产制度被称为“破产保护”，在国外申请破产的公司比比皆是，而且申请破产之后社会对股东的保护措施比我们***还要完备。问题五：公司申请破产需要什么条件《企业破产法》第三条第一款规定：“企业因经营管理不善造成严重姿则亏***，不能清偿模孝到期债务的，依照本法规定宣告破产。”拒此可知，企业破产必须具备两个条件，一是企业必须是经营上的严重亏***;再是企业不能清偿到期债务。首先，严重亏***，无力清偿到期债务的企业，由其债权人或债务人向企业所在地法院提交破产申请。另外，如果企业具备了企业破产条件，其要进入破产程序还必须由人民法院依法裁定并宣告其破产，这样企业才正式进入破产程序。(一)企业因严重亏***，扭亏无望，资不抵债，不能清偿到期债务，可提出破产申请。(二)有下列情形之一的企业，不予宣告破产：***有关部门、有关金融机构、企业、团体、个人给予债务人资助或帮助债务人清偿债务的;取得担保，自破产申请之日起6个月内能清偿债务的。一、债务人丧失清偿能力。债务人出现“资不抵债的”情况，但并非就失去信用，失去清偿债务的能力，债务人丧失清偿能力应当是不能以财产、信用或其他能力等任何方法清偿债务。二、债务人不能清偿的债务必须是已到清偿期限的。破产以债务人不能清偿为前提，不能清偿以债务到期为条件。三、债务人所欠债务必须是能够以金钱评价的债务。破产程序中，如果债不能以金钱去评价，不能转化为给付财产(货币)的形式，最终不能强制执行，破产也就无实际意义了。不能以金钱评价的债务，不得作为破产之债。四、债务人所欠债务应是在一定时期内无法清偿的债务。在认定债务人能清偿债务，是应当宣告其破产，应根据以上各条件予以综合评判。问题六：什么情况下，公司可以申请破产？呵呵，楼上的回答有问题哦，楼上说”资不抵债的可以申请破产，公司所有的财产还不足以偿还的，就不用还了”，在我们国内，这个”不用还了”只是是埂对有限责任公司和股份有限公司有效．具体的有限责任公司和股份有限公司的限制性条款可以查看公司法，一般来说好象要资金五千万以上才可以申请成立这样的公司，对股东数目也是有要求的．若是有限责任公司和股份有限公司，资不抵债或者是经营出现重大问题都可以申请破产保护，欠的债务由公司破产清算时剩下的资产来还，若不够，迹码棚则剩下的债务就不用还了．比如那种2个人开的有限公司，还有房产中介公司，投资公司什么的，在国内就无所谓破产了，因为无论你破产还是没破产，债还是要还的，债主都会追债追到公司老板清光家产为止．在国外很多***，小公司也可以申请破产保护的，比如在新家坡，若一个人破产的，则***会保证他的最基本的生活条件，在他没还清债务前，是不能拥有股票和房产等资产，也不能去高档奢侈的仓馆等服务场所，就是说债务还清之前，只能做贫民了．问题七：宣布公司破产需要什么条件和手续呢第四十五条债权人可以委托代理人出席债权人会议，并可以授权代理人行使表决权。代理人应当向人民法院或者债权人会议**提交授权委托书。第四十六条第一次债权人会议后又召开债权人会议的，债权人会议**应当在发出会议通知前三日报告人民法院，并由会议召集人在开会前十五日将会议时间、地点、内容、目的等事项通知债权人。七、关于清算组第四十七条人民法院应当自裁定宣告企业破产之日起十五日内成立清算组。第四十八条清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从***财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组。（相关文章:地方法规1篇1次）第四十九条清算组经人民法院同意可以聘请破产清算机构、律师事务所、会计事务所等中介机构承担一定的破产清算工作。中介机构就清算工作向清算组负责。第五十条清算组的主要职责是：（一）接管破产企业。向破产企业原法定代表人及留守人员接原登记造册的资产明细表、有形资产清册，接管所有财产、帐册、文书档案、印章、证照和有关资料。破产宣告前成立企业监管组的，由企业监管组和企业原法定代表人向清算组进行移交；（二）清理破产企业财产，编制财产明细表和资产负债表，编制债权债务清册，组织破产财产的评估、拍卖、变现；（三）回破产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利；（四）管理、处分破产财产，决定是履行合同和在清算范围内进行经营活动。确认别除权、抵销权、取回权；（五）进行破产财产的委托评估、拍卖及其他变现工作；（六）依法提出并执行破产财产处理和分配方案；（七）提交清算报告；（八）代表破产企业参加诉讼和仲裁活动；（九）办理企业注销登记等破产终结事宜；（十）完**民法院依法指定的其他事项。（相关文章:地方法规1篇1次）第五十一条清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院的监督。人民法院应当及时指导清算组的工作，明确清算组的职权与责任，帮助清算组拟订工作计划，听取清算组汇报工作。清算组有***害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。第五十二条清算组应当列席债权人会议，接受债权人会议的询问。债权人有权查阅有关资料、询问有关事项；清算组的决定违背债权人利益的，债权人可以申请人民法院裁定撤销该决定。第五十三条清算组对破产财产应当及时登记、清理、审计、评估、变价。必要时，可以请求人民法院对破产企业财产进行保全。第五十四条清算组应当采取有效措施保护破产企业的财产。债务人的财产权利如不依法登记或者及时行使将丧失权利的，应当及时予以登记或者行使；对易***、易腐、跌价或者保管费用较高的财产应当及时变卖。八、关于破产债权第五十五条下列债权属于破产债权：（一）破产宣告前发生的无财产担保的债权；（二）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿的债权；（三）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权；（四）票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权；（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；（六）债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权；......>>问题八：破产有什么限制在以后的事业当中，破产是不是不需要还债，为什么很多人宁愿还债也不愿申请破产当然需要还债，破产了是按比例清偿！问题九：申请破产需要具备什么条件根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的规定，申请（被申请）破产的债务人应当具备法人资格，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。国有企业向人民法院申请破产时，应当提交其上级主管部门同意其破产的文件；其他企业应当提供其开办人或者股东会议决定企业破产的文件。债务人申请破产，应当向人民法院提交下列材料：（一）书面破产申请；（二）企业主体资格证明；（三）企业法定代表人与主要负责人名单；（四）企业职工情况和安置预案；（五）企业亏***情况的书面说明，并附审计报告；（六）企业至破产申请日的资产状况明细表，包括有形资产、无形资产和企业投资情况等；（七）企业在金融机构开设帐户的详细情况，包括开户审批材料、帐号、资金等；（八）企业债权情况表，列明企业的债务人名称、住所、债务数额、发生时间和催讨偿还情况；（九）企业债务情况表，列明企业的债权人名称、住所、债权数额、发生时间；（十）企业涉及的担保情况；（十一）企业已发生的诉讼情况；（十二）人民法院认为应当提交的其他材料。债权人申请债务人破产，应当向人民法院提交下列材料：（一）债权发生的事实与证据；（二）债权性质、数额、有无担保，并附证据；（三）债务人不能清偿到期债务的证据。企业申请破产需要注意的问题一、要纠正企业破产就是逃避债务的错误观念二、作好企业破产前的清算工作三、企业职工安置预案应依法作出四、依法作好破产清算工作

破产别除权之工程款的优先受偿权|指导案例73号

破产别除权之释义

1、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

指导案例73号：

通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工

有限公司别除权纠纷案

审理法院：安徽省高级人民法院

案　　号：（2014）皖民一终字第00054号

案　　由：别除权纠纷

裁判日期：2014年07月14日

关键词：民事/别除权/优先受偿权/行使期限/起算点

裁判要点

符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。

民法典关于担保的几个重大问题_制度

原标题：民法典关于担保的几个重大问题

担保制度在我国的发展大体可以分为四个阶段，民法典在总结民事立法和司法实践的基础上对担保制度进行了重大完善和发展。担保的从属性包括发生、消灭、特定性和抗辩上的从属性，民法典区分了主合同无效和被解除对担保责任不同的影响。债务加入与连带责任保证既有共同之处，也有区别，在难以认定当事人的意思是债务加入还是连带责任保证时，应认定为连带责任保证。在认定担保合同效力时，除了要考虑行为主体的担保资格外，还要审查标的物本身是否具有可流通性以及是否属于违法建筑。公司对外提供担保须根据公司法的规定由公司作出决议，否则构成越权代表。共同担保中，仅在当事人对追偿有约定或者构成连带共同担保时担保人才能相互追偿；担保人在同一合同书上签字、盖章或按指印，构成连带共同担保。民法典在保证方式的认定、保证期间与诉讼时效的衔接上都有新的变化，并修改了抵押物转让的规则，尤其是对动产抵押制度进行了重大修改，不仅扩大了正常经营中买受人的保护，而且确立了价金超级优先权。让与担保与所有权保留、融资租赁、有追索权的保理一起，构成非典型担保。

关键词：

担保制度是《民法典》物权编、合同编中的一项重要制度，《民法典》编纂过程中对物权法、担保法关于担保制度的规定进行了重大调整和完善。最高人民法院制定民法典担保制度方面的司法解释，针对的主要是一些争议较大或因存在分歧长期悬而未决的问题。在此，我就担保制度的十个方面的重大问题，与大家交流一下学习民法典的体会。

***担保法律制度和相关的审判实务有一定的历史延续性。要读懂《民法典》、理解《民法典》中的规定，应了解我国法律制度的变化过程。从法律解释方法的角度看，作为狭义解释方法的历史解释方法，就是要以相应的历史素材为基础，通过分析担保制度各发展阶段的立法背景、相关条款的前后变化以及相应的考虑因素等去理解法律规定的原意。从我国担保制度立法的历史看，经历了以下四个阶段：

一是1987年《民法通则》阶段。民法通则颁布之前，我国基本没有关于担保制度的立法。1987年施行的《民法通则》第89条规定了四种担保形式，既包括人保也包括物保，即保证、抵押、定金和留置，这是新***在担保领域的首次立法。但是，《民法通则》第89条未规定质押这一担保形式。随后，最高人民法院制定《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）（以下简称《民法通则意见》），涉及担保的有12个条款，围绕着前述四种担保形式从法律适用角度对《民法通则》第89条作了进一步解释。可以说，《民法通则》及《民通意见》奠定了我国担保法律制度的基础。

1993年《经济合同法》修订，其中有关担保仅用二个条款规定了定金和保证，相对于民法通则的规定没有新的内容。

1994年最高人民法院制定《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》（法释［1994］8号，以下简称《规定》），共31条，成为这一时期对担保行为规定的条文最多、份量最重的法律解释性文件。《规定》中涉及的一般保证、连带保证、保证合同效力、保证期间、保证期间与保证诉讼时效的转换等内容成为人民法院审理保证纠纷的重要依据，弥补了立法的不足，也为担保法的制定奠定了司法实践基础。

二是1995年《担保法》阶段。1995年6月30日发布、10月1日生效的《担保法》，是我国第一部担保制度方面的基础性法律。《担保法》共96条，在《民法通则》的基础上增加了质押这一担保形式，即《担保法》中规定了五种典型担保形式——保证、抵押、质押、留置和定金。担保法颁布前后，社会经济活动十分活跃，各种担保公司层出不穷，三角债问题异常突出，担保纠纷大量涌现，成为经济审判中的主要案件类型之一。因此，担保法乃至随后制定的司法解释体现了加大对债权人保护力度的倾向。另外，受当时民商法理论研究水平，特别是物权法研究水平的*限，担保法关于担保物权的规定也带有明显的缺陷。比如，有关条款规定，未办理抵押登记的，抵押合同无效，对担保合同效力与担保物权效力就未加区分。2000年12月最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》），共134条。

担保法施行5年后最高人民法院发布的《担保法司法解释》不仅极大地缓解了对《担保法》一些条款的不同理解，而且一定程度上起到了填补《担保法》空白的作用。同时，与担保法的立法倾向相一致，在清理当时频发的三角债的背景下，司法解释更多地体现了对债权人的保护、加重担保人的责任的内容。如《担保法司法解释》规定，在保证期间约定不明的情况下，按照两年计算保证期间；保证方式约定不明的，推定为连带保证等，都体现了当时经济发展背景下从有利于债权人角度对法律进行解释的倾向。此外，在物权法定的前提下，尽可能承认担保合同的效力和物权效力。如《担保法司法解释》允许把公路、桥梁、隧道的收费权都作为质权的标的物。最高人民法院还有一个关于出口退税账户质押的批复，将出口退税账户质押类推解释为动产质押，尽可能使这种担保形式发生物权效力。

三是2007年《物权法》阶段。2007年3月16日发布，10月1日生效的《物权法》于第四编担保物权规定了抵押、质押、留置三种典型担保形式。物权法是在我国物权法理论研究取得重大进展，对一些理论、实践问题的认识日益成熟的情况下，适应经济社会发展需要应运而生的。相对于担保法关于担保物权的规定更加科学、完善，更加切合社会经济的实际情况。因此，该法第178条规定，《物权法》与《担保法》不一致的，适用《物权法》。物权法在担保物权方面增加了许多新的规定，对担保法的一些规定进行了修改。在《物权法》制定过程中，立法机关也充分关注到了让与担保等非典型担保，但由于理论和实务中存在争议和分歧，最终并未将让与担保等非典型担保在立法中予以体现。

四是2020年《民法典》阶段。2020年5月28日发布的《民法典》整合了《物权法》与《担保法》规定的内容。由于《民法典》采取了债权与物权二分的立法方式，故分别在第二编物权编的第四分编规定了担保物权，合同编的第二分编第十三章规定了保证合同。这些是传统的、典型的担保形式。另外，民法典合同编还规定了其他具有担保功能的合同，如融资租赁合同、保理合同、所有权保留买卖等，此即所谓的非典型担保。《民法典》不仅明确了这些合同本身具有的担保功能，而且规定了相应的公示方式及其法律效力，这是相较于《担保法》和《物权法》的重大变化。

总之，就担保问题而言，法律、司法解释以及指导案例等构成了法官审理案件的裁判依据。而且从近年来的一些案例、特别是指导案例的变化中可以看到，我国司法在维护法律基本稳定和社会合理预期的情况下，也在根据我国经济社会情况的变化做一些审判思路上的调整。这些变化和调整在《民法典》中也有很大的体现。

担保合同是主合同的从合同，具有从属性和附随性。担保合同的从属性是人民法院判断担保法律关系中当事人权利义务及区别其他类似法律关系（如债务加入）的基本点。从属性无需当事人在合同中约定，因法律规定而当然成为合同的组成部分。

尽管《民法典》第388条、第682条是对担保从属性最为直接的规定，但一般认为，担保的从属性可以概括为以下四个方面：一是发生上的从属性，担保债务随着主债务而发生；二是消灭上的从属性，主债务无效担保债务无效；三是特定性上的从属性，担保债务的范围不能超过主债务的范围；四是抗辩权上的从属性，担保人享有主债务人的一切抗辩权。

1.超出主债务的责任范围，另行约定担保人其他责任的处理。担保责任范围应限于主债务，在主债务之外另行约定的担保人的其他责任，不应支持。例如，银行与担保人约定，担保人对包括违约责任在内的主债务承担担保责任；同时还约定，如果债务人到期不履行主债务，担保人不仅要承担主债务的担保责任，还要承担另外的违约责任。我们在审理该案时，对债权人关于担保人在担保责任范围以外承担另行约定的违约责任的请求不予支持，这也是从特定性上考量担保从属性的结果。

2.主合同内容变更对保证的影响。根据《民法典》第695条规定，合同内容的变更原则上须经保证人同意，如未经保证人书面同意，可能发生三种情况：一是减轻保证人责任的，担保人按照减轻后的债务承担责任；二是加重保证人责任的，保证人按照变更前的债务承担责任，对加重部分免责；三是变更主债务期限的，保证人按照原期限承担责任。根据民法典的规定，当债务人与债权人约定主债务期限延长的情况下，保证期限仍然从原主债务届满期限起算。但是，当债务人与债权人约定主债务的履行期限缩短的情况下，如果再按照原主债务期限届满起算保证期间，无疑将加重保证人的责任，在此情况下，我认为当事人可以援引《民法典》第695条的规定，将其视为加重保证人的责任，保证人可以按照变更后的主债务期限计算保证期间。

3.债权转让对保证的影响。根据《民法典》第407条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让，债权转让的，担保该债权的抵押权应当一并转让。但是该条第2款的但书部分，意味着抵押权随债权一并转让条款是任意性规定，当事人通过约定可以排除其适用。如果当事人约定，只对特定债权人提供抵押担保，债权转让，抵押权不随之转让，人民法院不应以违反担保从属性规定为由认定该约定无效，从下述第696条规定也可类推出这一结论。

《民法典》第696条规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”该条涉及债权转让应通知保证人的问题，如果未通知保证人，会发生什么效果？第696条包含以下几层含义：一是债权转让需要通知保证人，如果不通知，对保证人不发生效力；二是所谓对保证人不发生效力，是指保证人向原债权人履行，构成债的履行，对新债权人产生拒绝履行抗辩权，但如果保证人未履行担保责任，新债权人在起诉时保证人以未通知为由提出不承担担保责任的，不应支持；三是如果债权人与保证人约定禁止转让，一旦债权人转让债权，保证人对受让人不再承担保证责任，但受让人解除债权转让合同或者原债权人通过回购重新取得债权后，应可以在保证期间内再次向保证人主张保证责任。

4.主债务转让。根据《民法典》第697条规定，主债务转让，必须经保证人同意，不经保证人同意，保证人免责。该条系任意性规定，当事人可以约定排除适用。

《民法典》第701条规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”依该条规定，保证人享有主债务人的一切抗辩权，包括主债务人的诉讼时效抗辩权和其他可能减轻、免除主债务人责任的抗辩权。如果债务人放弃抗辩权的，保证人仍可行使主债务人的抗辩权。例如，债权人在诉讼时效期间届满之后请求债务人履行债务的，如果债务人放弃了诉讼时效抗辩权，保证人依然享有诉讼时效抗辩权，可以拒绝承担主债务的担保责任。

根据《民法典》第197条规定，当事人预先放弃诉讼时效利益的无效，即主合同事先约定排除诉讼时效适用的无效。但是，如果诉讼时效期间届满后，主债务人放弃诉讼时效抗辩权，保证人也放弃的，应当认定有效。因为诉讼时效抗辩权毕竟是一项民事权利，应当允许当事人自行处分。

实践中存在一种现象，在债务过了诉讼时效后，债务人又在债权人的催款通知上签字盖章。根据最高人民法院法释〔1999〕7号批复的规定，此情况应视为债务人对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。此外，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第22条，诉讼时效届满，当事人一方向对方作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

值得注意的是：第一，无论是主债务人对原债务的重新确认，还是因主债务人的行为丧失诉讼时效抗辩权的，都不应影响保证人行使主债务人的诉讼时效抗辩权。债权人以债务人具有上述两种情况为由，主张保证人对已过诉讼时效的债务承担保证责任的，保证人提出诉讼时效抗辩的，人民法院应支持保证人的主张。

第二，与诉讼时效不同，如果债权人在保证期间内不行使权利，导致实体权利消灭的后果，而不仅仅是丧失胜诉权。此时，如果保证人在债权人的催款通知书上签字盖章，不能认定为对原保证债务的重新确认。对此，2004年最高人民法院的有关批复有明确规定。该批复同时规定，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保成立的规定，并经保证人签字确认，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新的保证合同承担保证责任。该批复的目的在于，防止将保证人单纯在催款通知书上签字的行为认定为新的保证承诺。实践中判断是否构成一个新的保证关系，关键是要看保证人是否对已过保证期间的债务有重新提供保证的真实意思表示，特别是要考虑保证人是否知道或应当知道保证债务已过保证期间，相关文书的内容是否足以体现成立新的保证关系的意思表示。至于采取催款通知的形式，还是还款保证书的形式，并不那么重要。

根据《民法典》第388条、682条规定，无论是保证合同还是担保物权合同，均系主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，作为从合同的担保合同亦无效。此规定是担保的从属性最典型最本质的体现。《民法典》的这一规定，相较于原《担保法》《物权法》的规定，无实质性变化，不再赘述，但应注意以下几点：

1.关于效力上的从属性是否适用于具有担保功能的合同。从《民法典》第388条的规定来看，除了保证、抵押合同、质押合同等传统的担保合同具有从属性外，其他具有担保功能的合同亦应具有从属性。比如保理合同中具有担保功能的条款、所有权保留买卖合同的所有权保留条款、融资租赁合同的出租人享有租赁物的所有权的条款等。问题是，这些合同被认定无效，具有担保功能的合同亦被认定无效后，但在其办理了登记的情况下，是否相应的对抗效力亦随之丧失？根据学界关于物权变动有因性的阐述，设立物权的合同无效，相应的物权变动亦随之无效。我认为，具有担保功能的担保物权效力亦不应例外。比如，买受人在买卖标的物上设立了抵押权，在所有权保留买卖合同无效的情况下，即便是办理了登记，亦不能对抗抵押权人。需要说明的的是，“其他具有担保功能的合同”是《民法典》的新规定，对此延伸出一系列的理论与实务问题，确有深入研究的必要，上述个人观点旨在引起大家在研究时的注意。

2.关于***保函。原《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”原《物权法》第172条规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”此次《民法典》第682条和388条延续了物权法的规定。从法律规定的前后变化看，担保合同效力方面的从属性是不允许当事人约定排除的。应当注意的是，此处所言之“法律”包括四个位阶的法律：第一位阶是全国人大及其***会制定的法律；第二位阶是***制定的行政法规；第三位阶是地方法规；第四位阶是规章，包括部门规章和地方规章。***人民银行规定各商业银行可以进行保函业务，这就是广义的法律规定，自然包括***保函，即不论主合同是否有效，只要发生了***保函中所设定的情形，都要承担其项下的责任。审判实务中在处理***保函纠纷时，一是要看主体，***保函的主体仅限于银行和非银行金融机构，其他主体出具的***保函，对保函的***性在效力上不予认定；二是看适用于何种交易，***保函司法解释已经不再区分国际与国内交易，2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第54条亦明确规定，国内法律关系和涉外法律关系都可以适用***保函。

违反效力从属性的约定被认定无效后如何处理？银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的***保函，以及当事人有关排除担保效力上的从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其***担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，主合同有效，则担保合同有效，如果担保合同有担保人承担连带责任的意思表示或者担保人无条件承担担保责任的意思表示，债权人请求担保人与主债务人承担连带责任的，人民法院应予支持。当然，如果是非金融机构开立的保函符合对保函的认定标准，保函的***性被认定无效后，债权人请求担保人承担连带责任保证的，人民法院也应予支持。此外，主合同无效，则该所谓的***担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

《民法典》第566条第3款规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”合同解除后，担保人并不因为合同的解除而免除担保责任。同时，该款系任意性规定，当事人可以约定排除适用。举例予以说明：

例如，关于主债务人的违约责任。甲公司与乙公司签订买卖合同，约定丙公司为乙公司按期交付货物承担保证责任。因乙公司不能按期交货而被法院判决解除合同，乙公司承担违约责任。此时，丙公司承担的是主债务的违约责任，即乙公司不能按期交货而返还货款和赔偿甲公司***失的责任。可见，合同解除与无效的后果不同，主债务无效情形下，担保人仅须依过错承担缔约过失责任。

又如，关于担保人自身的违约责任。甲公司向乙公司借款，丙公司以支票出质，待实现债权时，发现是空头支票。此时丙公司承担的是违约责任，要对支票项下的权利承担赔偿责任，当然以主债权范围为限，即以支票项下的款项为限。

再如，甲公司为乙公司借款签订抵押合同，但未配合办理抵押登记，导致抵押权不能设立。甲公司承担违反担保合同的违约责任，但不应超过抵押权有效设立时抵押人应承担的责任范围。

实践中还存在一种情况，即抵押财产因可归责于抵押人自身原因未办理登记，而此后抵押物又灭失或被征收的，债权人请求抵押权人在担保范围内承担责任的，是否应予支持？我认为应予支持。但是考虑在这种情况下，即便是办理了登记，抵押权人也只能行使抵押权物上代位权，基于合同违约责任一般不应超过履行利益的基本原理，抵押人承担的责任应以抵押人已经获得的保险金、赔偿金或补偿金等物上代位的范围为限。

《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”第697条第2款规定：“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”第552条是《民法典》新增的条款，专门对债务加入问题进行了规定。第697条第2款是关于债务加入对保证责任不产生影响的规定。

二者的共同之处在于：都对债务承担连带清偿责任，债务加入人享有原债务人的抗辩权，连带保证人也享有主债务人的抗辩权。

区别在于：连带保证合同是从合同，具有从属性。债务加入，加入人所承担的债务与原债务人债务无主从之分，没有从属性，因而不适用民法典关于担保合同是主合同的从合同的诸方面规定。

区别的实践意义主要体现在：在合同无效的情况下，债务加入的合同无效，债务加入人与原债务人一般承担同样的缔约过失责任；而连带保证，在主合同无效的情况下，保证合同也无效，一般承担不超过1/3的赔偿责任。

从债务人承担责任的轻重来说，基本可以形成下列顺序：一般保证<连带保证<债务加入<***担保。正是因为债务加入的责任一般要重于连带保证责任，当然更重于一般保证责任，因此当法定代表人以公司名义加入债务时，其行为的效力与后果，应当参照公司为他人提供担保的规则来处理。

债务加入又明显区别于***保证。***担保人，不享有主债务人或基础合同债务人的抗辩权，***保证不因基础合同无效而无效。即便是基础合同无效，***担保人承担的仍是担保责任。债务加入则不同，如果其加入的合同无效，其承担的是缔约过失责任

总之，《民法典》施行后，法官在审判实务中对于一些似是而非的承诺文件，如果不能作出“令人足以信服的解释”，应当结合《民法典》的整体立法精神进行综合判断。而从《民法典》第686条的规定看，与《担保法》相比，《民法典》在立法倾向上已发生了变化，即已由注重对债权人的保护向平衡债权人和担保人的利益转变，因此，在无法作出有说服力的合同解释的情况下，应向责任较轻的方向进行推定。例如，如果当事人对是连带保证还是债务加入存在理解上的分歧，用合同解释方法难以作出有说服力的解释，应按连带保证对待。考虑到连带保证责任一般要轻于债务加入，根据《民法典》关于当事人对保证方式约定不明或没有约定的，推定为一般保证的立法精神，上述解决方案是合理选择。

1.不得担保的主体。根据《民法典》第683条规定：“机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织提供的担保无效。”该条与《担保法》第9条的区别在于：《担保法》以列举的方式不区分情况规定学校、幼儿园、医院一律不得为保证。《民法典》第683条则将不得担保的主体限定为***机关及以公益为目的的营利性法人和非法人组织。需要注意：第一，登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构等不适用该条款规定；第二，机关法人提供担保无效；第三，以公益为目的的非营利性法人提供担保无效；第四，以公益为目的的非营利性的非法人组织担保无效，但是营利性的非法人组织提供的担保应属有效。

2.法人分支机构担保。《担保法》第10条规定，法人分支机构、职能部门不得为担保，法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内担保。《民法典》第683条删除了分支机构不得担保的禁止性规定，是不是意味着法人分支机构提供的担保就有效呢？答案是否定的。因为按照《民法典》总则编的规定，当法人的分支机构产生民事责任时，首先以分支机构的财产承担责任（分支机构财产也属于法人***财产的一部分），分支机构的责任最终由法人承担。分支机构虽然是民事诉讼主体，但分支机构签订合同的责任承担主体是法人。分支机构签订合同的效力问题，要考虑其是否构成《民法典》第170条的职务代理及非职务代理情况下的表见代理。如果法人授权分支机构进行担保构成职务代理，或者债权人不知道且不应知道其未被授权担保而构成非职务代理上的表见代理，签订的合同一般应当认定有效，但在担保问题上，分支机构仅有代理权是不够的，还要考虑该授权是否经过《公司法》第16条规定的表决程序。如果法人授权不符合《公司法》第16条的规定，则分支机构签订的担保合同可能是无效的，也可能是有效的，这要看第三人是否为善意。总之，对分支机构担保效力的判断大致分两个层次：一是分支机构是否经授权。如未授权，构成无权代理，公司应承担分支机构无权代理的相应民事责任。二是如果分支机构担保经过授权，则应按公司对外担保的处理思路处理。

应注意的是，金融机构的分支机构与一般法人分支机构提供担保有所区别：金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，即使未履行《公司法》第16条规定的决议程序的，也不影响担保的效力。此外，担保公司的分支机构对外提供担保也仅需担保公司的授权即可，无须担保公司按公司法的规定进行决议。

3.合伙企业为他人担保。根据《合伙企业法》第31条规定，合伙企业的负责人或者合伙事务执行人未经全体合伙人一致同意以合伙企业的名义为他人提供担保的，要考量是否构成表见代理。如果构成表见代理，根据《合伙企业法》的规定，首先由合伙企业承担担保责任。如果合伙企业财产不足以承担责任，由其合伙人承担连带责任。可见，合伙人所承担的责任应当是补充性的连带责任。

4.村民***会、居民***会等基层群众自治组织担保。其原则上无担保主体资格，担保行为无效。但是，村民***会代行集体经济组织职能，其对外担保经村民会议讨论决定或者经村民会议授权村民代表会议讨论决议的，应认定担保有效。

1.《民法典》第395条与第440条之比较

《民法典》第395条、第440条分别以列举的方式规定了可以抵押及可以出质的财产，同时也都规定了兜底性条款。但问题是两个条文的兜底性条款规定的趣旨不同：第395条第（七）项规定，法律、行政法规未禁止抵押的财产均可以抵押。该规定的兜底性条款是开放式的，即只要法律、行政法规不禁止的任何财产均可抵押。而第440条第（七）项关于“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的规定是封闭式的兜底条款，意味着除了该条列举的可以出质的财产权利外，只有其他法律、行政法规规定可以出质的财产权利才能出质。这样，实践中对可以出质的财产权利需要找相应的法律、行政法规依据。无依据的，将导致出质无效的后果。

两个条款规定的差别，既有立法技术上的原因，也有一定的现实考量。就立法技术上而言，《民法典》第395条除规定了可以抵押的财产外，还规定了不可抵押的财产，故第395条的兜底条款采开放式。而就权利质而言，在《民法典》中未反向规定不可出质的财产权利，故在兜底条款只能采封闭式。从现实考量，一方面随着经济社会发展和融资需求的扩大，在平衡风险和利益的前提下，可用于担保的财产范围也会变化。立法机关在确定某一权利是否可以抵押时，需要考虑权利是否具有可转让性，是否具备可行的公示方式，以及以这些权利作担保存在何种风险等因素。在第440条前6项规定的不能涵盖所有可以出质的权利范围的情况下，《民法典》作了一个授权性规定，即根据现实需要以及权利质押的可行性、市场风险等因素变化，可由法律、行政法规规定其他权利是否可以出质。

《民法典》第399条以反向列举的方式，规定了不得抵押的财产，可区分为两类情况：一是以禁止流转、限制流转物担保及涉及违反公共利益的担保无效，包括该条规定的第一、二、三项中的土地所有权，宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。二是可能不影响合同效力的情况，包括该条第四、五项中的所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产。

需要注意的是：第一，在上述不得抵押的财产中，宅基地的抵押是否能一律认定为无效？这是执行中经常涉及的问题。例如，作为债务人的宅基地使用权人能否通过将其宅基地拍卖或变卖给集体组织成员的方式清偿债务？这是实践中需要考量的问题。我认为，既然《民法典》第399条已经明确规定了宅基地不能作为抵押财产，我们就应当按照法律规定认定担保合同无效。

第二，对于以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押的，是否一律认定合同无效？显然不可。权属不明或有争议，其结果不外乎两种情形：其一，抵押人有权处分；其二，抵押人无权处分。在抵押人有权处分的场合，当然不影响合同的效力；即使是抵押人无权处分，参照《民法典》第597条关于出卖人无权处分所订立买卖合同应承担违约责任的规定，亦应认为无权处分不影响抵押合同的效力。

第三，关于被查封、扣押的财产，能否被抵押？如果被查封、扣押的财产被设定了抵押，应当认定抵押合同有效，只要该不动产办理了抵押登记，抵押权设立，但这时该抵押权不能对抗查封。实践中，司法部门在查封时往往存在是否超标的查封之争，而查封是否明显超标的，有时确实难以把握。如果允许被查封的不动产设定抵押，只是不得对抗查封，既达到了物尽其用的效果，也不影响查封的效果，同时又解决了超标的查封带来的负面影响，可谓是有利而无害。举一个例子：甲公司的一栋市场价值10亿元的楼因欠债2亿元被法院查封，显然是超标的查封，但该栋楼仅有一个房产证，登记部门无法办理分割查封。如果此种情况下允许债务人设定抵押，其他债权人作一个简单的利益衡量，就可以判断出查封标的物并不影响其抵押的实现，就可能会选择接受抵押。这样既不影响查封的效果，也解决了超标的查封情况下债务人融资问题。

在《九民会纪要》出台之前，无论是理论界还是实务界，对《公司法》第16条规定是否影响担保合同效力极具争议，而争议的焦点在于，该规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。主张是管理性强制性规定的，认为即使担保合同未经《公司法》第16条规定的决议程序，担保合同依然有效，公司应承担担保责任。持这种观点的人还认为，《公司法》第16条的规定是约束公司内部行为的，不应影响公司与相对人签订合同的效力。而认为《公司法》第16条系效力性强制性规定的观点则认为，违反《公司法》第16条的规定，担保合同必然无效。这两种观点对审判实务产生很大影响，以致于出现两种完全相反的裁判结果。应该说，这两种观点在思维上均陷入《公司法》第16条规范性质之争不能自拔，而忽视了对法律的目的解释、体系解释。不可否认，《公司法》第16条是约束公司内部行为的，但其是对公司法定代表人代表权的限制。在法律对公司法定代表人的代表权作出限制的情况下，法定代表人违反该规定，则构成越权代表。越权代表的法律后果是什么呢？这要看其他法律的相应规定。而上述两种观点之争脱离了正确的思维轨道，忽视了现行法律的有关规定。在《民法典》颁布之前，《合同法》第50条就明确规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《九民会纪要》按照体系解释的思路，明确了几点：第一，公司对外担保需要依《公司法》第16条的规定的程序进行决议。第二，未进行决议程序的，法定代表人对外签订的担保合同构成越权代表。第三，越权代表情况下担保合同是否有效，取决于相对人是否善意，即相对人是否知道或应当知道法定代表人越权。相对人善意的，担保合同有效；相对人非善意的，担保合同无效。第四，对相对人善意的判断，以相对人对决议文件进行合理审查为标准，而不要求相对人进行全面实质性审查，亦即当出现法定代表人伪造决议文件等情况时，不影响相对人构成善意。第五，以担保为业的担保公司提供担保或金融机构开立保函，对全资子公司等提供担保，担保合同系公司三分之二对担保事项有表决权的股东签字同意的，可以不经公司表决。第六，在因法定代表人越权而被认定担保合同无效的情况下，公司承担缔约过失责任。

《九民会纪要》的上述处理思路在理论界和实务界形成广泛共识，解决了长期以来的纷争，统一了裁判尺度。《民法典》第61条、第504条的规定，相较于《合同法》第50条规定，没有发生实质性变化。因此，《九民会纪要》对此问题的基本处理思路仍然可以沿用，个别方面可作适当调整。有观点认为，《民法典》第504条与《合同法》第50条相比，发生了实质性变化。《民法典》第504条用的是“订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”的表述，而《合同法》第50条用的是“该代表行为有效”的表述。依《民法典》第504条表述作反对解释应该是，“在法定代表人越权且相对人非善意情况下，担保合同对公司不发生效力”，而对公司不发生效力，公司就不应承担任何责任。这涉及对《民法典》第504条的理解问题，我们认为，订立担保合同对公司不发生效力，并不能得出公司不承担任何责任的结论。例如，公司是否应当承担缔约过失责任或其他过错责任？当然，我们需要征求立法部门意见，进一步准确把握，正确适用《民法典》第504条的立法精神。

此外，关于上市公司对外担保问题，《九民会纪要》已充分考虑了上市公司作为公众公司区别于一般公司的情况，作了相应的规定。一方面，上市公司对外担保情况下，对相对人的善意标准要求更高一些。比如需审查是否进行决议的信息披露，如未审查披露的信息，仅审查法定代表人出具的一般决议文件，显然不能认定是善意的，而且在此情况下上市公司不承担任何责任。当然，《九民会纪要》在上市公司担保问题上也存在缺憾，比如，对上市公司的关联担保仅停留在《公司法》第16条规定的为股东或实际控制人的担保上，是否进一步扩大上市公司关联担保范围，并结合《公司法》第124条的规定进行合法合规性审查，殊值研究。另外，上市公司的章程需要对外披露，章程对表决程序的规定，以及对担保额的限制是否亦应作为考虑担保合同效力的因素。

1.注意《民法典》对《物权法》第191条的重大修改。《物权法》第191条规定，抵押期间，未经抵押权人同意不得转让抵押财产；而《民法典》第406条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。这意味着未经抵押权人同意，也可以转让抵押财产，但不影响抵押权的行使，即赋予抵押权追及效力。即使抵押财产已经转让，受让人取得了物权，但是该物权上由于负担着抵押权，抵押权人依然可以通过变卖或拍卖抵押财产实现其抵押权。

2.抵押权追及效力与商品房消费者的权利冲突如何解决？过去法律规定抵押财产不得转让时，未规定抵押权的追及效力。以房屋买卖合同为例，房地产开发商在对房屋进行预售时，很多情况下并未涤除银行对建设用地使用权的抵押权，或未对抵押权的实现另外作出商业安排。消费者在购房后甚至入住后，银行对建设用地使用权行使抵押权，由此产生纠纷。根据最高人民法院2002年的第16号批复，在涉及工程款优先权（《合同法》286条）和消费者权利顺位时，商品房消费者的权利优先于工程款，自然也优先于抵押权，这主要考虑到消费者的生存权问题。但是，《民法典》第406条对《物权法》第191条进行了修改，在明确抵押物可以转让的同时，明确了抵押权的追及效力。这一立法变化是否将导致上述批复与《民法典》的规定不一致？对此，在司法解释清理时有必要进行充分论证，审慎定夺。实践证明，16号批复的规定有效保障了弱势群体的生存权，实现了**效果、社会效果和法律效果的统一，具正当性与合理性。值得注意的是，《民法典》第404条关于动产抵押权对抗效力的限制性规定，亦即：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，该条并未区分动产抵押是否已经办理登记，即使办理了抵押登记，抵押权也不能对抗买受人，显然有利于消费者权益的保护，故有人主张在保护商品房消费者问题上类推适用或参照适用这一条款，我认为有一定道理。

3.本条款关于“当事人约定不得转让”“转让抵押财产应当及时通知抵押权人”等规定，违反的法律后果是什么？《民法典》对此没有作出明确规定，但结合《民法典》的有关规定，可以认为，当事人约定不得转让的，只能约束抵押合同的当事人，抵押人违反约定，造成抵押权人***失的，应承担赔偿责任。抵押权人依此约定，请求认定转让合同无效或者不发生物权转让效力的，不应支持。据了解，不动产登记机构拟开展对抵押物不得转让的登记工作，故如果对不得转让的约定进行了登记，抵押权人主张转让合同无效的不应支持，但主张转让不发生物权效力的，应予支持。

定金虽然被规定在合同编通则分编的违约责任部分，但《民法典》仍明确其是债权的担保（第586条第1款第1句）。定金的担保功能是通过定金罚则来实现的，即：给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。可见，与其他担保方式不同，定金具有双向担保的功能，即无论哪一方违约，都会面临定金罚则的适用。

当然，即使当事人不采用定金作为担保手段，违约方本来也应向守约方承担违约责任，包括赔偿守约方因此受到的***失。如果当事人采用定金作为担保手段，那么守约方是否能够在适用定金罚则的同时，请求违约方承担违约***害赔偿责任呢？尤其是，在当事人采用定金作为担保手段的同时，又约定了违约金，二者能否同时适用？对此，《民法典》的基本态度是：如果合同同时约定了定金和违约金，则守约方只能选择其一适用，而不能同时适用。这就意味着当事人一旦选择定金罚则，就不能再要求适用违约金；一旦选择违约金，也就不能再要求适用定金罚则。就此而言，定金显然被界定为一种违约责任的承担方式，因此，即使当事人没有约定违约金，守约方也不能在适用定金罚则之后，再主张由违约方赔偿自己的全部***失。问题是，如果当事人适用定金罚则后，仍有***失没有填补，怎么办？对此，《民法典》第588条第2款规定：“定金不足以弥补一方违约造成的***失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的***失。”言下之意是，如果定金数额超过实际***失，则守约方不退还多余部分；如果定金数额少于实际***失，则可主张不足部分。由此可见，在我国法上，定金的担保功能主要体现在当定金数额超过实际***失的场合，在定金数额低于实际***失的场合，定金的担保功能十分有限。也就是说，定金的担保功能主要通过惩罚性赔偿来实现的。也正是因为定金罚则体现了一定的惩罚性，各国民法都对定金数额予以限制，我国民法也不例外。根据《民法典》第586条第2款，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。此外，为防止定金罚则被滥用，《民法典》还规定，定金合同属于要物合同，定金合同自实际交付定金时成立，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

值得注意的是，由于《民法典》将定金规定在违约责任部分，因此《民法典》上的定金主要是指违约定金。但在实践中，除了违约定金外，还有立约定金、成约定金、解约定金。所谓立约定金，是指当事人约定以交付定金作为将来订立合同的担保；所谓成约定金，是指当事人约定以交付定金作为主合同的成立或者生效要件；所谓解约定金，是指当事人约定交付定金的一方以丧失定金为代价解除合同或者收受定金的一方以双倍返还定金为代价解除合同。对于成约定金和解约定金，担保法司法解释有明确规定；对于立约定金，商品房买卖合同司法解释第4条有规定。考虑到这些司法解释的规定与《民法典》关于定金的规定并无冲突，且实践中也大量存在，因而在《民法典》施行后仍应有承认的必要。

关于共同保证及混合担保情况下的保证人追偿权问题

两个以上保证人为同一债权提供的保证，为共同保证。原《担保法》第12条规定，共同保证分为按份共同保证与连带共同保证。《民法典》第699条明确了按份共同保证，但对连带共同保证似语焉不详，用了“没有约定保证份额的债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”的表述，从中可以读出连带共同保证之意。可以认为，《民法典》第699条对原《担保法》第12条并无实质性修改。这里要注意区分，按份共同保证、连带共同保证不同于一般保证、连带保证的概念。前者是解决共同保证情况下，各保证人之间关系的，而后者是解决保证人与主债务人之间关系的。在多个人提供的共同保证中，各个保证人提供的既可能是一般保证，也可能是连带保证。保证方式不同，并不影响共同保证的成立。即便各保证人均对主债务承担连带责任，作为保证人之间的关系而言，可以是连带共同保证，也可以是按份共同保证。

（一）按份共同保证。就按份共同保证而言，保证人按约定的份额承担保证责任后，只能依份额向主债务人追偿，保证人之间不存在相应追偿问题，对此不存在任何争议。

（二）约定了追偿权的共同保证。如果合同约定共同保证人可以相互追偿的，该约定应有效。其中一个保证人所承担的责任超出其应承担的份额部分，可以向其他保证人追偿。至于如何确定份额，有约定的按约定，无约定的，按比例确定。例如，有两个保证人的，各承担二分之一；有三个保证人的，各承担三分之一，以此类推。在有权向其他保证人追偿的情况下，还有一个问题需要解决，那就是保证人向其他保证人追偿前，是否需先向主债务人追偿？是否只有在无法向主债务人追偿时，才能向其他保证人追偿？我认为，为了避免向债务人追偿、向其他保证人追偿的不确定性及循环追偿，以先向主债务人追偿为宜，对主债务人不能追偿部分，再向其他保证人追偿。当然，在具体诉讼中，保证人在行使追偿权时，可以把主债务人与其他保证人作为共同被告，人民法院在判决时分清清偿顺序即可。

（三）连带共同保证。《担保法》第12条明确规定，连带共同保证的保证人之间可以相互追偿，长期以来的司法实践亦是这样操作的。但《物权法》规定混合共同担保人之间原则上没有相互追偿权。《民法典》仍然延续了《物权法》关于混合共同担保人之间没有相互追偿权的规定。《民法典》第700条只是明确了保证人可以向债务人追偿，而未明确可以向其他保证人追偿，似进一步强化了担保人之间原则上不得追偿。因此，从体系解释来看，共同保证人之间原则上亦无相互追偿权。

但是，同样按体系解释方法，我们不能忽略《民法典》第519条的规定：实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利。依此规定，当合同明确约定各保证人系连带共同保证时，各保证人之间具有相互追偿的权利。问题是，如果没有明确为连带共同保证，也没有约定保证人之间可以相互追偿，而是多个保证人在同一合同书上签字、盖章，是否可以理解为保证人之间存在连带共同保证责任的意思联络而认定为连带共同保证，进而其可以相互追偿呢？我本人对此持肯定态度。

综上，可以作一小结，共同保证的保证人之间可以相互追偿的情况包括三种：一是合同约定保证人之间可以相互追偿的；二是合同明确约定系连带共同保证的；三是多个保证人在同一合同书上签字、盖章或按指印的。除上述三种情况外，共同保证人之间无相互追偿权。

特别说明一点，上述三种情况适用于混合担保。例如，在同一个合同书上，既约定了保证，又约定了抵押、质押的，只要各担保人在同一合同书上签字、盖章或按手印的，各担保人可以相互追偿。

在此还应明确一点，同一债权有债务人自己提供的物的担保，承担了担保责任的担保人，在其承担责任的范围内主张行使债权人享有的担保物权的，应予支持。同理，在担保人可以追偿的情况下，承担了担保责任的担保人，也可以行使债权人对其他担保人的担保物权。

保证的方式包括一般保证和连带责任保证。根据《民法典》第686条第2款规定，合同对保证方式约定不明或未约定的，推定为一般保证。该规定相对于《担保法》第19条，反其道而行之，是担保法律制度的重大变化。在理解该款时，要注意对“约定不明”的认定问题。只有我们通过合同解释的方法，仍然不能判断是属于一般保证还是连带保证时，才能认定为“约定不明”。如果通过合同解释的方法，能够判断是属于连带保证的，应当按照连带保证处理。比如，债权人与保证人虽然没有明确使用“连带责任”用语，而是约定主债务履行期限届满，债权人可以向主债务人，也可以向保证人请求履行债务，符合关于连带债务的判断标准，就可以认定为连带保证。再如，债权人与保证人约定，只要是债务履行期限届满后债务人不履行债务，债权人可以随时向保证人主张其承担保证责任，也可以认定为连带保证。但是，如果债权人与保证人约定“如果债务人到期不能清偿，由保证人承担责任”，属于约定不明，则应当认定为一般保证。

一般保证的保证人享有先诉抗辩权，《担保法》第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”可见，《担保法》在制定时，已对一般保证人先诉抗辩权有充分认识，并作了明确规定。《民法典》第687条第二款基本沿用了《担保法》第17条的规定，没有实质变化，只是所列举的例外情况更为准确，更具体可操作。

问题是债权人起诉一般保证人和债务人时如何诉？是必须对主债务人、保证债务人分别诉讼，还是也可以一并提起诉讼？《担保法司法解释》第125条作了安排，规定：“一般保证的债权人对债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”

我认为，在《民法典》第687条对《担保法》第17条关于先诉抗辩权的规定无实质变化的情况下，原《担保法司法解释》第125条的规定亦无修改的必要，可以继续沿用。此外，还有几点理由：第一，《担保法司法解释》关于一般保证的程序性规定，在二十年的司法实践中从未出现过问题，且应用日益成熟，法律无实质修改，司法实践无改弦易辙的必要。第二，如果要求债权人先起诉债务人，并经强制执行后仍不能履行债务时，才能另行起诉保证人，明显弊大于利：一是主债务与一般保证债务分别诉讼，主债务人不参加诉讼，一般保证人很难了解主债务情况，进而难以行使主债务人的抗辩权；二是主债务与保证债务分别诉讼，很可能在合同效力、债权数额、担保范围等方面出现两个矛盾的判决；三是分别诉讼并历经强制执行程序，是一个漫长的过程，诉讼成本高、周期长，对双方当事人都不利；四是按照《担保法司法解释》第125条的规定进行诉讼，足以保障一般保证人的先诉抗辩权。先诉抗辩权的实质主要体现在承担责任的先后顺序上，即只有对主债务人强制执行不能实现债权时，才能执行一般保证人。

当然，在允许对债务人和一般保证人一并提起诉讼的情形下，可能会导致一般保证人的财产因被保全而提前受到处分限制，从而影响到保证人对财产的利用。为了避免债权人滥用权利，有必要限制债权人申请财产保全的权利，即如果债权人未申请对债务人的财产采取保全措施或者就债务人的财产采取的保全措施足以保障其债权实现，人民法院不应对保证人的财产采取保全措施。

对于保证期间没有约定或约定不明问题，《民法典》相对于《担保法司法解释》第32条有重大变化。《担保法司法解释》第32条区分了约定不明与没有约定，在约定不明的情况下保证期间按2年，在未约定的情况下按6个月，体现了加大对债权人的保护力度的倾向。而《民法典》第692条未作这种区分，规定没有约定和约定不明的，保证期间一律为6个月。

（一）《民法典》关于保证期间的规定与抵押权期间的规定的区别。对于抵押权期间，《担保法司法解释》第12条规定：担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在2年内行使担保物权的，人民法院应予支持。司法解释对抵押权的行使期间采取类似于诉讼时效的表述方式，可以认为是抵押权的保护期间，而不是存续期间，不同于保证期间，期间届满不产生消灭抵押权的效果。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”除删除了2年的规定外，基本沿用了《担保法司法解释》第12条的规定，采用了保护期间的理念。

《民法典》第419条又完全沿用了《物权法》第202条的规定，具体而言，抵押权期间受制于主债权诉讼时效，随着主债权诉讼时效中断、中止、延长等发生变化，非不变期间。问题是，实践中主债务诉讼时效届满，债权人在诉讼时效届满不行使抵押权的，法院不予支持，其行使抵押权的请求，而此时抵押权又没有消灭，这样就陷入僵*：债权人无法行使抵押权，抵押权人又不能涤除抵押权。于是，就有抵押人向法院起诉请求注销抵押权，对此人民法院是否支持？存在争议。《九民会纪要》规定，抵押人请求涂销抵押权登记的，人民法院予以支持。在《民法典》对此未有新的规定的情况下，此处理思路可以继续沿用。

（二）质权、留置权的期间问题。《民法典》对抵押权的保护期间作了明确规定，但是对质权、留置权的保护期间却付之阙如。这是否意味着质权、留置权没有保护期间的限制，即便是债权人在诉讼时效期间内未行使质权、留置权的，法院也应予以保护？对此存在争议。我认为应当区别情况：第一，就以登记为公示方式的权利质而言，与抵押权无实质差别，应类推适用《民法典》第419条关于抵押权保护期间的规定，质权人在主债务诉讼时效期间内不行使权利的，人民法院不予保护。第二，就动产质而言，因公示方式是交付，亦即质权人占有动产，实际控制动产，只要占有状态没有发生变化，即便是主债务过了诉讼时效，其质权亦应受到保护。以交付权利凭证作为公示方式的权利质与动产质属于同等情况，应同样对待。第三，就留置权而言，往往是在债务人到期不履行债务，债权人对合法占有的标的物进行留置，这里属于主债务诉讼时效开始起算后行使权利的行为，构成诉讼时效中断，只要留置物在债权人的持续占有状态，主债务诉讼时效持续中断，不存在主债务诉讼时效届满的情况，自然也无类推适用抵押权保护期间之余地。对于动产质，采取交付权利凭证公示方式的权利质、留置权而言，担保人为避免因债权人不行使权利而产生对自己不利的后果的方式，只能是依据《民法典》第437条、454条的规定，请求质权人、留置权人在债务履行期间届满后及时行使权利，其不行使权利的，可请求人民法院拍卖、变卖担保标的物。同时，因担保权人不及时行使权利造成***失的，还可以请求***害赔偿。

（三）共同保证情况下，债权人依法向其中部分保证人行使权利的，效果不及于其他保证人。在保证人之间有相互追偿权的情况下，因债权人未在保证期间依法向其他保证人行使权利而导致承担了保证责任的保证人丧失追偿权的，保证人在丧失追偿权的范围内免除担保责任。此外，最高额保证对保证期间有约定的，按其约定，没有约定或约定不明的，保证期间的计算在实践中也有争议。我认为，如果在债权确定之日全部被担保的债权的履行期限均已届满，则自债权确定之日开始计算最高额保证的保证期间；如果还有被担保的债权的履行期限未届满，则应自最后到期的债权的履行期限届满之日起开始计算。

（四）债权人在保证期间内不行使权利，权利消灭。就连带保证而言，保证期间从主债务履行期限届满开始起算。根据《民法典》第693条的规定，债权人必须在保证期间内向连带保证人主张权利，否则，保证人不再承担保证责任。当然主张权利既可以是提起诉讼、申请仲裁，也可以是以其他方式。

就一般保证而言，根据《民法典》第693条规定，债权人在保证期间对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人不承担保证责任。由此可以认为，一般保证的债权人即使已在保证期间内对保证人主张了权利，也可能导致保证债务消灭的后果。此外，对于赋强公证债权文书，债权人在保证期间内申请人民法院强制执行的，即便没有提起诉讼或申请仲裁，也不应产生保证债务消灭的后果。

（五）保证期间向诉讼时效的转换。一般保证与连带保证在转换为诉讼时效问题上存在差别。连带保证，债权人在保证期间内向保证人主张权利，从主张权利时开始起算诉讼时效，保证期间功成身退。而一般保证情况比较复杂，条文表述难懂，先看《民法典》第694条与《担保法司法解释》第34条规定的区别：

《担保法司法解释》第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”《民法典》第694条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”《民法典》第694条的规定虽然与《担保法司法解释》的表述上存在差别，但基本意思是一致的，只是《民法典》的表述更周延。《民法典》这一条规定，可以理解为一般保证人先诉抗辩权消灭之日起，起算保证的诉讼时效。

那么一般保证人何时丧失先诉抗辩权？根据《民法典》第687条的规定，包括五种情况：一是经依法强制执行主债务人仍不能清偿债务的；二是债务人下落不明，且无财产可供执行；三是人民法院受理主债务人破产的，四是有证据证明债务人丧失清偿能力的；五是保证人书面表示放弃先诉抗辩权的。对于第一种情形，实践中面临着如何判断诉讼时效起算点的问题。我认为，在债权人持法律文书申请人民法院执行债务人财产的情形下，如果人民法院因债务人没有财产或者其财产不足以清偿全部债务而作出终结本次执行裁定或者终结执行裁定，则应自裁定送达债权人之日开始计算保证债务的诉讼时效；如果人民法院在受理债权人强制执行的申请后1年内未作出上述裁定，则应自1年届满之日开始计算保证债务的诉讼时效。对于第二种到第五种情形，则应自债权人知道或者应当知道这些情形发生之日开始计算保证债务的诉讼时效。

（六）无效情况下的保证期间。保证合同无效，债权人未在保证期间内行使权利，保证人是否还需承担赔偿责任？这是个极具争议与复杂的问题，至今司法实践中未形成统一结论。

我认为，在保证期间内不行使权利，导致权利消灭，缔约过失责任也成无本之木。因此，保证合同无效，只要债权人在保证期间内未依法行使权利，即使按缔约过失责任的诉讼时效尚未届满，保证人亦不应承担缔约过失责任。

抵押是在我国比较成熟，且在实践中被广泛应用的典型担保形式之一。《民法通则》《担保法》《物权法》以及《民法典》均予以规定，有关制度日益完善。抵押按抵押财产性质，区分为不动产抵押与动产抵押。《民法典》对《担保法》《物权法》关于抵押的规定作了多处修改，并增加了一些新的规定，进一步完善了担保物权制度，为优化营商环境提供法治保障。

我国立法向来采取“房随地走、地随房走，房地合一”的原则，这在《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第32条均有明确规定。但在以往的司法实践中之所以出现较大争议，是因为存在房产与土地使用权分别设立抵押的情形，这种情形是否导致抵押无效？如果有效，仅设立房产抵押，效力是否及于土地使用权；仅设土地使用权抵押，效力是否及于房产？当时所形成的比较一致的观点是，抵押权旨在通过抵押物的交换价值实现债权，无论是房产与土地使用权分别抵押、单独抵押，还是一并抵押，只要是在实现抵押权时对房产、土地使用权一并拍卖、变卖，按各部分价款分配给各抵押权人即可，既不违反“房地合一”规定，又不影响抵押权的实现，故不应认定房地分别抵押或单独抵押无效。但是房产抵押效力不及于土地使用权，土地使用权抵押效力也不及于房产，各抵押权人分别行使抵押权，不考虑抵押权设立先后。《物权法》正是关注到了实践中的争议，在第182条第1款重述《担保法》第36条的规定后，在第2款明确规定：抵押人未将土地使用权与地上建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。该规定明确了在抵押问题上，也坚持“房随地走，地随房走”。如果房地分别抵押，则相当于在一个物上设立了两个抵押权，如何行使抵押权？依据抵押权实现顺序的规定，登记在先的优于登记在后的。在处理思路与《物权法》施行之前实务中的做法明显有重大变化。《民法典》第397条几乎是完全沿用了《物权法》第182条的规定，因此在以后的司法实务中仍应按《物权法》发布后的处理思路处理。

但是，实践中又出现了新的问题：其一，当事人仅以建设用地使用权设定抵押，抵押权的效力是否及于抵押权设立之后还在建造的建筑物的续建部分及新增建筑物？回答应该是否定的。实践中许多半拉子工程需要新的融资才能继续建设，而新的投资人为了保障自己的权利，往往要求对建筑物设立抵押，如果原土地使用权抵押效力及于续建的建筑物，新的投资人只能作为第二顺位的抵押权人。投资人在权利难以保障的情况下，没有投资的动力，特别是在房地产企业破产重整过程中更是如此。没有新的投资，形成烂尾楼的*面，对原抵押权人也是无益的。因此，综合考虑现实情况，以建设用地抵押权效力不及于续建或新增加的建筑物为宜。

其二，当事人明确约定土地使用权抵押不包括其上建筑物，或明确约定建筑物抵押权不包括土地使用权的，是否可以？回答是肯定的。在实现抵押权时，对土地使用权与建筑物一并拍卖或变卖，既不影响抵押部分的价款分离，也不影响“房地一体”原则。并且，从《民法典》第397条的规定看，此条应属于补充性任意规范，应允许当事人以约定排除适用。

《民法典》第399条所列举规定的不得抵押的财产，未包括违法建筑，但违法建筑被禁止流通，所有人不得转让违法建筑物。问题在于，违法建筑是一个比较宽泛的概念，是否属于违法建筑需要行政管理部门认定。另一方面，违反不同法律的建筑，处理结果不同。有的违法建筑是可以补办相应的合法手续的，亦即其违法性可以治愈。在这种情况下，原则上应对违法建筑物抵押持否定性司法评价，但又要区别情况，不能一概而论。原《担保法司法解释》第48条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。该规定充分注意到了违法建筑的复杂性，把违法建筑限定为“以法定程序确认”的情形。

但是，有关部门在诉讼过程中尚未依法定程序确认其违法，并不意味着以后不确认。如果在人民法院作出了生效判决认定抵押有效后，执行阶段被确认违法，将导致判决无法执行。即便是执行了，竞买人权利无法实现，也将产生无尽的纷争，这样的例子目前在实践中屡有发生，甚至引起较大舆情。因此，在诉讼中，人民法院一方面应当征询行政管理部门

别除权是什么意思举例(什么是别除权与担保物权的区别？)